一、基本案情

　　某日深夜，李某、刘某醉酒后从某藏迪（娱乐场所）出来，见马某在打电话，李某邀约刘某去“骗”马某的手机。刘某、李某便走向马某，刘某向马某说“我的手机没电了，想借用一下你的手机打个电话”，马某见对方醉酒且人多怕“惹来麻烦”，便将手机（价值人民币6000元）交给刘某，刘某拿到手机后交给李某，李某便装作打电话，随后同刘某搭车离去，马某随即报警，二天后李某、刘某被抓获。

　　二、分歧意见

　　第一种观点认为，李某、刘某虚构借用手机的事实，非法占有马某的手机，构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，李某、刘某趁被害人马某不备，“夺去”马某的手机，应认定抢夺罪。

　　第三种观点认为，李某、刘某“合法持有”马某手机后非法占为己有，应认定侵占罪。

　　第四种观点认为，李某、刘某以醉酒、人多占优势为机， 以借用手段予以精神威胁迫使马某交出手机后非法占为己有,符合敲诈勒索罪。

　　第五种观点认为，李某、刘某的行为应认定盗窃罪。

　　第六种观点认为，李某、刘某属“强拿硬要”他人财物，符合寻衅滋事罪的构成要件。

　　三、笔者意见

　　笔者认为，本案中李某、刘某的行为不构成抢夺罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、侵占罪。理由如下：

　　抢夺罪，要求行为人以非法占有为目的，趁人不备、公然夺取他人财物的行为。“抢夺”要求行为人须有一定的强力。本案中马某将本人手机“主动”交予刘某，二人间无“强力”实施，不存在“抢”的事实，故李某、刘某的行为不宜认定为抢夺罪。

　　寻衅滋事罪中的“强拿硬要”是行为人为显示威风、寻求精神刺激等流氓动机以及蔑视公德的心态支配下实施的。本案中的李某、刘某主观心态显然为非法占有马某的手机，故其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。

　　敲诈勒索罪客观上要求使用威胁或要挟方法。“威胁”是指以恶害相通告迫使被害人交出财物的行为。“要挟”是指抓住他人把柄，索要他人财物的行为。威胁、要挟的内容既包括针对被害人及其亲属的生命、身体自由，也可以针对其财产损害进行威胁，还可以是针对被害人的情感、名誉。本案中，被害人马某虽是因为见对方醉酒且人多害怕不借手机会惹招麻烦而借出手机，李某、刘某的醉酒无形中给予马某一定的精神威胁，但李某、刘某一方并未使用“威胁”“要挟”方法而取得手机，而是以“借用手机打电话”为由而取得马某的手机，故二人的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。

　　侵占罪，要求行为人基于“合法持有”他人的财物非法占为己有。李某、刘某并非“合法”持有马某的手机，其先有便有“骗取”的主观意图，故不能认定合法持有，因而不能认定为侵占罪。

　　本案的主要分歧是李某、刘某的行为认定诈骗罪还是盗窃罪，笔者认为二人的行为宜认定为盗窃罪。理由如下：

　　1、诈骗罪表现为行为人采用“虚构的事实或隐瞒真相”的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿的”交出财物。诈骗犯罪中被害人“自愿交出财物”，是基于被害人处分财物占有权的意思，即主观上要求被害人交出财物是转移其财物的占有权（包括所有权或使用权）。本案中，李某、刘某虽采用隐瞒真相的方式骗取马某的手机，但马某交出手机是基于“借用”，只是临时转移手机的占有，并无处分手机之意，故不符合诈骗罪的构成要件。

　　2、马某将自己的手机借予李某、刘某，其将手机交予对方之后，并未离开现场而在此地等候对方将手机归还，在当时的时空环境下其仍然在观念上占有该手机，李某、刘某将“借用”手机得手后乘机溜跑，属于公开盗窃。司法实践中此类案件多以诈骗罪定罪处罚，但笔者认为本案属于诈骗型盗窃，宜以盗窃罪定罪处罚。